论我国知识产权惩罚性赔偿制度的目标、定位与司法适用 | 同说知产
The following article is from 中国应用法学 Author 苏志甫
注：本文发表于《中国应用法学》2021年第1期，本次推出，作者对原文进行了修改，以飨读者。
摘要：民法典的颁布以及知识产权专门法逐一引入惩罚性赔偿条款，标志着知识产权惩罚性赔偿制度在我国的全面确立，我国由此形成了以补偿性赔偿为主、惩罚性赔偿为辅的侵权损害赔偿机制。这一基本定位决定了我国知识产权惩罚性赔偿制度的目标和定位，具体表现为：惩罚性赔偿以推动实现知识产权市场价值、激励创新为目标；以加大对恶意侵权行为的惩治力度，充分发挥制裁、遏制恶意侵权为制度功能；惩罚性赔偿在损害赔偿机制中居于辅助地位，存在严格的适用条件。就惩罚性赔偿的司法适用而言，除要求满足侵权人主观上“故意”和侵权行为“情节严重”两项条件外，还要求赔偿基数可确定即权利人损失、侵权获利或者权利人的许可使用费能够具体确定，且由权利人主动提出请求。
关键词：知识产权 惩罚性赔偿 适用条件 故意 情节严重
惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是侵权人给付给被侵权人超过其实际受损害数额的一种金钱赔偿。作为一种集补偿、制裁、遏制等功能于一身的制度，惩罚性赔偿在一些国家和地区得到了应用。[1]我国知识产权法律制度引入惩罚性赔偿始于2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），自此在立法、司法和行政政策等多方合力下，开始构建以“补偿为主、惩罚为辅”知识产权侵权损害赔偿机制。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（简称民法典）第一千一百八十五条以一般规则的形式宣示了我国知识产权惩罚性赔偿制度的确立。先后于2020年10月、11月修改的《中华人民共和国专利法》(简称专利法)和《中华人民共和国著作权法》(简称著作权法)均增加了惩罚性赔偿条款，标志着惩罚性赔偿制度在我国的全面确立。
一、我国知识产权惩罚性赔偿制度概述
我国知识产权立法是随着改革开放的推进以及应对加入世界贸易组织的进程而不断制定和完善的。就知识产权损害赔偿制度而言，为达到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）的最低保护要求，直接沿用了该协议第四十五条确立的知识产权侵权损害补偿性赔偿规则，即全面填平权利人因侵权行为遭受的损失，该规则又被称为填平原则。上述规则的确立既满足了TRIPS协议的最低保护要求，也与我国民事侵权损害赔偿制度相协调，从而成为我国确定知识产权损害赔偿长期遵循的基本原则。但是，长期的法律实践表明由于知识产权无形性的特点，导致知识产权侵权损害存在“举证难”“赔偿不足”等问题，侵权成本低、维权执法成本高现象突出，恶意侵权行为屡禁不止。随着创新驱动发展国家战略的实施，知识产权对于国家战略实施、产业升级和企业发展的重要性日益凸显，原有的知识产权侵权损害赔偿规则对于知识产权保护力度以及侵权行为惩治力度不足引发了广泛关注和深入讨论。
从立法进程看，2013年商标法首次以知识产权专门法的形式引入惩罚性赔偿制度，明确了惩罚性赔偿的适用范围及计算方法。[2]2019年4月23日修改的商标法，将惩罚性赔偿的倍数修改为：“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”2015年修改的《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款规定，针对“情节严重”的侵犯植物新品种权行为，可在权利人实际损失、侵权人获利或者许可费倍数基础上按照一倍以上三倍以下确定赔偿数额。2019年4月23日修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2019年反不正当竞争法）第十七条第二款在反不正当竞争法中引入针对“恶意”“情节严重”的侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿制度。[3]民法典第一千一百八十五条从民事基本法的层面对知识产权惩罚性赔偿制度予以正面肯定，确立了知识产权惩罚性赔偿的一般规则。[4]2020年10月、11月分别修改的专利法第七十一条和著作权法第五十四条，均将惩罚性赔偿的适用范围限定为“故意”和“情节严重”的侵权行为，并将惩罚性赔偿的倍数确定为“一倍以上五倍以下”。由此，我国在立法上形成了全面的知识产权惩罚性赔偿制度。
与此同时，我国近年来发布的多项政策性文件和行政法规明确表明了实施知识产权惩罚性赔偿制度的立场。最高人民法院于2016年4月发布的《中国法院知识产权司法保护纲要（2016-2020）》提出建立补偿为主、惩罚为辅的侵权损害认定机制，加大侵权赔偿力度。2018年2月，中办国办《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》提出，对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。[5]2019年11月，中办国办《关于强化知识产权保护的意见》提出，加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度；强化民事司法保护，有效执行惩罚性赔偿制度。2019年12月22日，中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支撑民营企业改革发展的意见》提出，健全平等保护的法治环境，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，完善诉讼证据规则、证据披露及证据妨碍排除规则。此外，国务院于2019年10月8日颁布的《优化营商环境条例》第十五条规定，国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大对知识产权的保护力度。由此可见，知识产权惩罚性赔偿在我国得以在较短时间内确立、完善并形成体系化，是多方因素合力促成的结果，顺应了时代及实践发展的需求。
二、知识产权惩罚性赔偿制度的目标与定位
1. 惩罚性赔偿制度在民事立法中的定位与一般功能
传统民法认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害,“损害—补救”过程是一个受损害的权利的恢复过程。[6]在现代侵权法上,损害填补功能处于主导地位，但通过确立侵权责任使受害人得到补偿性赔偿并同时达到惩罚侵权人目的的方式并不能起到有效威慑、抑制侵权行为的作用,甚至与这一目标还相差很远。[7]在这一背景下，惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的例外和补充，在民事立法中逐渐受到重视。
1993年《消费者权益保护法》第四十九条是我国最早关于惩罚性赔偿的法律条款，该条款针对欺诈消费者的行为课以双倍赔偿的责任。[8]此后，在商品房交易领域、食品安全领域不同程度地引入了惩罚性赔偿。[9]2009年《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”2017年颁布的《民法总则》第一百七十九条第二款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，从其规定。”
从惩罚性赔偿与补偿性赔偿在民事立法中的地位看，惩罚性赔偿制度并不是对补偿性赔偿制度的否定，而是对传统补偿性赔偿制度的补充。就惩罚性赔偿的功能而言，一般认为其具有赔偿功能、制裁功能和遏制功能。遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，特别遏制是指对加害人本身的威吓作用。[10]
综观上述涉及惩罚性赔偿的民事立法，我国惩罚性赔偿制度的引入主要是在关乎社会公共利益且对秩序价值有迫切现实需求的重要领域，通过对侵权人施加惩罚，遏制潜在侵权人不法行为的发生，维护该领域的法治秩序。此外，我国引入惩罚性赔偿制度的动因还包括发挥个体的效率、节约行政执法成本以弥补公共资源投入不足的考量，如《消费者权益保护法》关于双倍赔偿的规定，使得众多消费者均有动力成为打击假冒伪劣商品的执法主体。正是基于其所具有的公法价值目标，惩罚性赔偿虽然名为“赔偿”，但重在“惩罚”，以对侵权人的惩罚为手段，遏制潜在不法行为。惩罚性赔偿制度通过对侵权施加高于被害人实际损失的民事责任，从而惩戒加害人，威慑潜在不法行为人，引导社会公众严格按照法律规定参与社会活动，从而达到预防损害行为发生、维护正常社会秩序的积极作用。[11]由此可见，较之赔偿功能，制裁功能和遏制功能是惩罚性赔偿制度独具特色且更为重要的制度功能。
2.我国全面确立知识产权惩罚性赔偿制度的必要性与正当性
如前所述，在民法上，补偿性赔偿是侵权损害赔偿的一般原则。在知识产权侵权损害赔偿的确定上，同样以填平损害为主旨的全面损害赔偿原则为基本原则。知识产权专门法关于权利人实际损失、侵权人获利、参照合理许可使用费以及法定赔偿等损害赔偿数额的计算方式，其目的均在于填平权利人因侵权行为遭受的损害。全面赔偿原则也是国际条约中通行的司法准则。TRIPS协议第45条规定：“司法机关有权责令侵权人向权利人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿；除赔偿损失、返还利润外，还应支付有益费用，包括有关的律师费用。”该条款通常被视为我国知识产权专门法中知识产权损害赔偿条款的直接渊源。从理论上，补偿性赔偿的主旨在于解决对权利人损失的补偿问题，但知识产权无形性的特点导致知识产权诉讼中存在权利受损害价值的不易确定性以及侵权行为隐蔽性等特点，在确定权利人损失时，由于举证不充分、赔偿数额难以计算等诸多现实因素的限制，导致法定赔偿适用比例过高、赔偿数额相对偏低等现象长期存在，损害赔偿数额难以满足权利人的期待。与此同时，补偿性赔偿对于重复侵权、恶意侵权的行为人，仅仅依据填平原则，无法真正起到惩戒、威慑侵权的作用。
随着创新驱动发展国家战略的实施，知识产权愈发受到各类经营主体的重视，专利、商标申请量连续多年持续大幅上升。仅以2020年为例，根据国家知识产权局公布的2020年1月至11月知识产权统计数据，专利申请量约483万件，商标申请量约841万件。[12]与此同时，我国知识产权诉讼案件逐年增长。案件基数大、增长迅速成为了北京、上海、广东等经济发达区域知识产权司法保护的显著特点。知识产权诉讼案件的不断增多，一方面与专利、商标的保有量不断增长存在关联，另一方面则与侵权行为惩治力度不足有关。虽然我国近年来为全面加强知识产权保护，在知识产权立法和司法中提出构建以“补偿为主，惩罚为辅”的知识产权损害赔偿制度，但除商标法领域外，其他领域由于缺乏更为全面的惩戒工具，难以对恶意侵权行为进行强有力的制裁，导致侵权违法成本低、维权和执法成本高现象长期存在。民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条款从民事基本法的层面对知识产权惩罚性赔偿制度予以了正面肯定，实质上是以一般规则的形式确立了侵害知识产权的惩罚性赔偿，为全面建立知识产权惩罚性赔偿制度奠定了基础，其意义在于：第一，有利于协调商标法、专利法、著作权法之间的关系，建立统一的侵害知识产权惩罚性赔偿法律规则；第二，有助于实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化；第三，可以发挥兜底条款的功能，实现对未来新的知识产权保护的需要；第四，有利于提高知识产权保护的立法层级，并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接。[13]民法典的颁布也为专利法和著作权法在随后的修订过程中引入惩罚性赔偿制度提供了依据和支撑。
3.我国知识产权惩罚性赔偿制度的价值目标与特殊定位
我国在2013年正式提出“创新驱动发展战略”。中共中央和国务院对外发布的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出“实行严格的知识产权保护制度”。在此后的几年时间里，各种加强知识产权保护的指导文件陆续出台。加强知识产权保护，激励创新，已经成为社会各界的广泛共识。在知识产权损害赔偿制度的构建上，确立了以实现知识产权市场价值为指引，以补偿性赔偿为主、惩罚性赔偿为辅的侵权损害赔偿机制。[14]这一基本定位决定了我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的目标与定位，具体体现在以下三方面：
一是惩罚性赔偿以推动实现知识产权市场价值、激励创新为价值目标。知识产权具有私权属性、市场属性，市场是知识产权价值的最佳判断者，知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现。当知识产权价值的市场实现过程因侵权行为发生阻碍，侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。任何低于知识产权市场价值的损害赔偿，不仅会使侵权人获得不正当的利益，也会影响知识产权市场价值的正常实现。[15]因此，知识产权侵权损害赔偿的确定，只有充分反映知识产权的市场价值，才能实现对创新者的充分救济，让创新者坚定创新信心、提升创新活力。针对恶意侵权行为适用惩罚性赔偿，使其承担远高于知识产权正常许可费用的赔偿金额，有利于引导潜在使用人，通过市场机制受让知识产权或取得授权许可，从而确保知识产权市场价值实现过程的有序运转。
二是惩罚性赔偿以加大对恶意侵权行为的惩治力度，充分发挥制裁、遏制恶意侵权为制度功能。从我国近年来司法实践看，无论是在法律对惩罚性赔偿有明确规定的商标法领域，还是尚无明确规定的著作权法、专利权法等领域，司法机关注重将侵权恶意程度作为确定赔偿数额的考虑因素之一。在尚未引入惩罚性赔偿的专利侵权领域和著作权侵权领域区分恶意侵权与非恶意侵权，在现有法律框架下，通过灵活解释、适用法律，加大对恶意侵权的制裁力度。在华纪平、合肥安迪华进出口有限公司（简称安迪华公司）诉上海斯博汀贸易有限公司（简称斯博汀公司）、如东县丰利机械厂有限公司（简称丰利公司）侵害实用新型专利权案中，最高人民法院指出，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。本案中，斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用本专利手提箱的哑铃产品的采购关系后，又向丰利公司采购同样产品，存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。[16]北京市高级人民法院于2018年发布的《北京法院侵害著作权案件审理指南》第8.10条规定：“适用法定赔偿时，被告具有下列情形之一的，可以在法定赔偿额限度内支持原告的赔偿请求或者从高确定赔偿数额：（1）以同样的方式针对同一作品多次侵权；（2）明知经营行为涉及大量侵权作品、表演、录音录像制品，仍实施、放任或者鼓励侵权行为；（3）其他情形。”但上述做法和意见仍是在补偿性赔偿框架下进行的探索，针对恶意侵权行为的制裁和遏制力度仍显不足。如前所述，相较于补偿性赔偿，惩罚性赔偿独特的制度功能在于其所具有的制裁功能和遏制功能。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易，只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意实施民事违法行为。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿所体现的制裁作用有所不同，它通过给不法行为人施加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失的赔偿来制裁不法行为。通过惩罚过去的恶意侵权行为，并“以此作为一个样板遏制未来的过错行为”。从这个意义上讲，制裁只是手段，遏制才是真正的目的。[17]换言之，惩罚性赔偿通过强迫具有恶意的侵权人支付超出其实际损失的金钱，使受害人得到充分救济的同时还惩罚了恶意的侵权者，并且遏制了以后类似不法行为的发生，使民事责任在更好地实现补偿、制裁功能的同时还加强了预防功能。从提高侵权人违法成本的角度来讲，违法成本是侵权人因侵权所可能付出的代价，其至少与两个因素有关：被发现侵权的概率和侵权赔偿数额。与其他有形财产相比，知识产权侵权行为具有隐蔽性、不确定性和因果关系复杂性等特点，发现和认定侵权行为比较困难，被发现侵权的概率相对较低。即便法院确定的损害赔偿数额与被诉侵权行为给权利人造成的实际损失相当，对于侵权人而言，其仍可能因未被查获的侵权行为而获利。[18]此外，随着市场竞争的日益激烈和技术更迭换代的不断加速，知识产权市场价值周期性的特点日益凸显，相较于补偿性赔偿的事后救济，惩罚性赔偿所具有的遏制和威慑功能，可起到对侵权行为的事先预防作用，从而为知识产权人提供更为全面、有效的保护。
三是惩罚性赔偿在损害赔偿机制中居于辅助地位，存在严格的适用条件。从惩罚性赔偿的产生、发展和域外经验看，由于惩罚性赔偿具有加重责任的性质，为了防止滥用给行为人施加过度责任，自惩罚性赔偿产生以来，就一直以故意为要件。一方面，故意是惩罚和制裁的正当性基础；另一方面，惩罚故意行为是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的目标所在。因此，侵害知识产权的惩罚性赔偿仅限于故意侵权的情形。同时，在主观故意之外增加情节严重的情形，也是为防止惩罚性赔偿适用的泛化，防止惩罚过度。[19]从社会效果上讲，在我国知识产权市场价值逐渐得到重视、相关诉讼纠纷持续攀升的背景下，积极适用惩罚性赔偿存在其必要性和现实意义，但如果适用过度，可能导致针对创新主体的侵权诉讼成为部分权利人的牟利手段，助长知识产权商业维权现象，不仅可能阻碍相关产业的发展，也不利于对创新的正向激励。尤其是在专利侵权诉讼中，需要格外注意加强权利保护与鼓励后续创新之间的平衡，应坚持积极审慎的司法政策。[20]
三、我国知识产权惩罚性赔偿的司法适用解析
如前所述，在我国知识产权侵权损害赔偿机制中，惩罚性赔偿居于辅助地位，对惩罚性赔偿的司法适用应当以符合法定条件为前提。民法典第一千一百八十五条将惩罚性赔偿的适用条件区分为主、客观两方面，前者限于“故意”，后者限于“情节严重”。但从商标法等知识产权专门法和反不正当竞争法有关惩罚性赔偿的条款内容看，惩罚性赔偿的适用还要求赔偿基数可确定即权利人损失、侵权获利或者权利人的许可使用费能够具体确定；同时，根据“不告不理”的原则，惩罚性赔偿的适用应当以权利人请求为前提。
1.故意的认定
现行商标法、反不正当竞争法将惩罚性赔偿的适用条件限定为“恶意”和“情节严重”，民法典将惩罚性赔偿的适用条件限定为“故意”和“情节严重”，2020年修改的专利法和著作权法也将适用条件限定为“故意”和“情节严重”。尽管从语义上，“恶意”与“故意”存在一定区别，但“恶意”的判断标准较为模糊，且在民法典已经明确“故意”要件的情况下，对于知识产权专门法的解释适用不能与民法典相抵触，故应将“恶意”解释为“故意”，以便执法的统一和协调。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（简称《最高院惩罚性赔偿解释》）首次在司法解释层面明确了“故意”与“恶意”在含义上的一致性，该解释第一条规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”对“故意”和“恶意”作一致性解释，可以防止产生“恶意”适用于商标、不正当竞争领域，而“故意”适用于其他知识产权领域的误解。[21]
关于故意的理解，主要有以下两种学说：“意思主义”和“观念主义”。前者认为故意是指行为人“希望”或“意欲”造成某种损害后果；后者认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意。有学者认为，在侵害知识产权领域，应当采纳“观念主义”，即只要知道行为足以造成损害后果即可。[22]但另有观点认为，“意思主义”下的故意包括直接故意和间接故意。“观念主义”下的“故意”不仅包括直接故意和间接故意，还包含了“过于自信的过失”这一过错状态。但是，“过于自信的过失”这一过错状态在道德上的应受谴责性相对较弱，惩罚性赔偿对其阻吓效果不明显，不宜适用惩罚性赔偿。在惩罚性赔偿语境下，“故意”不宜采“观念主义”而宜采“意思主义”之解释。[23]对于该问题，在实践中存在一定争议。例如，在过往的商标法司法实践中，通常做法是将商标惩罚性赔偿中的“恶意”要件解释为直接故意。[24]在我国民事立法上，通常将“故意”理解为“行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或放任该后果发生的一种主观心理状态”。[25]上述理解采纳了“意思主义”的观点。如前所述，若将知识产权专门法中“恶意”解释为故意，在民法典知识产权惩罚性条款未对“故意”作特殊限定情况下，对“故意”应作通常理解，即对惩罚性赔偿语境下“故意”的理解采 “意思主义”，将之解释为包括直接故意和间接故意两种情形，此种理解在法律解释上更为自洽。
实践中，对于当事人过错的界定，一般使用“明知”和“应知”用以区分当事人的主观过错程度。在惩罚性赔偿适用过程中，“故意”仅对应“明知”。对于当事人仅属“应知”的情形，因归于“过失”范畴而不应被视为“故意”并适用惩罚性赔偿。深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》第六条即明确指出，“故意”是指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。[26]有观点指出，对于故意的认定，应坚持“具体认知”标准，即要求行为人在其实施侵权行为时不仅知道他人具体知识产权的存在，还知道其行为具有侵犯该知识产权的高度可能性。[27]此种界定有利于防止惩罚性赔偿的滥用，也符合知识产权无形性以及知识创新不确定性的特点。
在具体案件中，对于“故意”的认定，需要当事人提供证据予以证明，包括基于直接证据的认定和基于间接证据的推定两种情形。但通过推定认定“故意”时应格外慎重，除遵循“明知”或“具体认知”的判断标准外，还应遵循合理的证明规则及证明标准。权利人请求侵权人承担惩罚性赔偿责任的，权利人应当对侵权人存在主观故意、侵权情节严重以及可计算的赔偿基数等基本事实承担举证责任，实践中对此基本不存在争议。例如，《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》1.39条规定：“原告主张适用惩罚性赔偿的，应提供权利人实际损失、侵权人的违法所得或侵权获利、权利使用费、主观故意、侵权情节严重等方面的证据。”深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》第四条规定：“权利人对其主张侵权人承担惩罚性赔偿责任负有举证义务，最迟应当在一审法庭辩论终结前明确赔偿数额的具体计算方法。”第五条规定：“权利人主张惩罚性赔偿请求的，应当证明以下事实：(一)侵权行为是否成立；(二)侵权人是否存在主观故意；(三)侵权行为是否属于情节严重；(四)惩罚性赔偿的基数能否确定。”但对于如何把握“故意”的证明标准，仍存在一定分歧。从证明标准的要求看，从高到低依次可以划分为排除合理怀疑标准、高度盖然性标准、优势证据标准以及初步证据标准。知识产权惩罚性赔偿仍属于民事诉讼的范畴，要求适用刑事诉讼中“排除合理怀疑”标准是不恰当的，但由于惩罚性赔偿的目的在于惩罚被告而非赔偿原告，其证明标准应比“优势证据”标准更高一些，后者主要适用于原告主张比如填补性损害赔偿等纯粹民事赔偿的情形。根据相关研究，在惩罚性赔偿领域，美国有35个州以及哥伦比亚特区要求侵权诉讼惩罚性赔偿的原告提出“清楚且令人信服的证据”。[28]在证明程度上，“清楚且令人信服”的证明标准介于排除合理怀疑标准与高度盖然性标准之间。在我国现行的民事诉讼制度下，惩罚性赔偿的司法适用不必借鉴美国司法实践中确立的“清楚且令人信服”证明标准，但考虑到惩罚性赔偿对于被告的严厉惩戒后果，对侵权人“故意”的认定遵循“高度盖然性”的证明标准是较为稳妥的做法。
《最高院惩罚性赔偿解释》没有明确规定“故意”的认定及证明标准，只是对“故意”认定的考量因素作出了指引。该解释第三条第一款规定：“对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。”从司法实践情况看，对“故意”的认定总体上较为谨慎，主要限于侵权人主观恶意明显且有具体事实依据的情形。《最高院惩罚性赔偿解释》第三条第二款根据对司法判例的总结，将类型化“故意”侵权行为归纳为以下几种情形：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。具备上述情形之一的，可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。例如，在创维集团有限公司与潍坊鹏信电子配件有限公司、肖宝参侵害商标权纠纷案中，被告潍坊鹏信公司、肖宝参在其淘宝网店铺的涉案商品被投诉后、在收到要求其停止侵权的律师函后，仍然继续销售被控侵权产品，其主观上存在恶意，故原告主张对被告潍坊鹏信公司、被告肖宝参进行惩罚性赔偿，应予以支持。[29]在巴洛克木业公司诉浙江巴洛克公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，双方当事人存在多年OEM代工合同关系，被控侵权人在双方合作期间以及合同解除后从事针对涉案权利商标的侵权行为，法院据此认定被控侵权人基于对涉案权利商标的了解，恶意侵权，且无视侵权警告及行政处罚，拒不履行生效裁定，属于侵权恶意明显的情形。[30]除《最高院惩罚性赔偿解释》列举的前述情形外，以下两种情形也是实践中适用惩罚性赔偿较多的情形：其一，被告明知其使用的商标与原告注册商标属于同一种或类似商品上的近似商标，仍然进行大范围使用。在“斐乐”商标侵权纠纷案中，法院指出：被诉侵权商品的生产者、销售者作为权利商标核定使用商品的同行业经营者，在其先前申请的商标因与他人在先注册商标构成近似商标被驳回后，仍然在所生产、销售的相同商品上使用与权利商标近似的商标，且进行广泛销售、获利数额巨大，故属于主观恶意明显、侵权情节严重的情形，应适用惩罚性赔偿，按照其侵权获利数额的三倍赔偿损失。[31]其二，侵权人因先前侵权行为与权利人达成和解协议后，再次实施侵权行为。在平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案中，被控侵权人曾因涉嫌侵害权利人其他商标及专利权利而被警告，此后，双方签署和解协议，被控侵权人承诺不再从事侵权活动，却再次被发现实施涉案侵权行为，且系原样仿冒权利人的商标和产品。法院据此认定被告的行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”的适用要件。[32]在刘翠英、鲁小喜侵害商标权纠纷中，法院认为，在本案发生之前，当事人刘翠英曾因生产销售被控侵权“精品玉凤”床垫行为先后于2012年、2014年被工商行政部门查处处罚，于2018年被鲁小喜及玉凤公司起诉到法院，后达成赔偿11.5万元并停止侵权的调解协议。前述侵权行为发生后，刘翠英仍然继续从事生产销售“精品玉凤”床垫的侵权行为，属于故意重复侵权，应对其实施惩罚性赔偿。[33]
正如《最高院惩罚性赔偿解释》第三条第一款规定所体现的认定思路，在个案中对于“故意”的认定，不应拘泥于单一具体情形，而应在综合考量全案因素基础上，从整体上判断侵权人对侵犯涉案知识产权的行为是否属于“明知”而希望或放任其发生的情形。例如，在内蒙古鹿王羊绒有限公司诉刘广耀等侵害商标权纠纷案中，法院在适用惩罚性赔偿时考量了以下因素：刘广耀等作为原告的同业经营者，明知鹿王商标的知名度，仍将店铺名称命名为“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”；原告于2018年12月23日就案涉店铺的侵权行为向淘宝网知识产权投诉平台发起投诉，该次投诉审核通过情形下，刘广耀等继续实施侵权行为；鹿王公司公证购买的案涉商品为假冒商品；刘广耀等销售侵权商品数量及金额极其巨大，以上事实证明刘广耀等具有侵权恶意及其侵权行为情节严重，应适用惩罚性赔偿。[34]深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》第七条对于侵权人故意认定的考量因素作出了更为具体的指引，具体包括：(一)侵权人或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为；(二)侵权人或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为；(三)权利人与侵权人之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，侵权人明知他人知识产权存在；(四)侵权人收到权利人警告函后无正当理由继续实施相关行为；(五)侵权人在相同或类似商品上使用权利人驰名商标；(六)侵权人抢注权利人驰名商标，或商标注册申请被认为与在先商标近似，驳回后继续使用；(七)侵权人采取措施掩盖侵权行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；(八)其他情形。虽然上述情形均属于常见的“故意”情形，但在“故意”认定标准明确的前提下，对常见情形的总结归类应服务于个案中对“故意”的认定，而不将之作为个案中认定“故意”的束缚或限制。
2.情节严重的认定
将“情节严重”作为与“故意”并列的适用要件，是基于惩罚性赔偿所特有的制度功能，二者相互结合共同限定其适用范围，体现了审慎适用惩罚性赔偿的立法立场。具体而言，“情节严重”以侵权造成的后果作为考量基准。对于“侵权后果”的把握，不能过于狭隘。实践中，一般从以下两个方面予以把握：一方面，既要考虑具体的物质的损害后果，也要考虑不法行为对权利人造成的损失存在抽象难以计算的部分，如因侵权行为导致专利市场价值大幅降低、权利人的商誉受损等情形；另一方面，既要考虑侵权行为给权利人造成的损害后果，也要考虑侵权对相关产业、社会公共秩序造成的负面影响。[35]
判断诉争“侵权后果”是否属于“情节严重”的情形，应结合具体案件情况综合考虑相关因素，包括侵权行为的性质、侵权手段、侵权持续时间、影响范围、损失或获利程度以及对公共利益的影响等。从我国司法实践来看，构成“情节严重”的常见情形包括：侵权时间长，侵权人长期处于侵犯他人商标权的状态；侵权地域广；侵权次数多；社会影响大，侵权产品或服务涉及食品、药品等影响公共安全的产业或行业的；损害后果严重。《最高院惩罚性赔偿解释》第四条规定：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：(一)因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；(二)以侵害知识产权为业；(三)伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；(四)拒不履行保全裁定；(五)侵权获利或者权利人受损巨大；(六)侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；(七)其他可以认定为情节严重的情形。”上述规定从一般考量因素和常见典型情形两个方面对“情节严重”的认定作出了指引，在个案中对“情节严重”的具体判定同样应遵循该思路。例如，在阿尔塞拉公司与广州市柯派实业有限责任公司侵害商标权纠纷案中，法院认定本案构成“情节严重”的理由在于：柯派公司在2016年10月即因侵权而被行政处罚，时隔一年后仍再次实施相同的侵权行为；856号刑事判决书查明，柯派公司于2016年11月28日至2017年11月6日期间生产、销售侵权商品数额高达2290 410元，现场缴获的侵权商品价值为193 100元；涉案侵权商品为超声治疗仪，系用于医疗美容行业的产品且直接用于人体面部，即侵权行为可能危及人体健康。[36]在平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案中，被告原样仿冒原告的商标和产品，不仅通过线上、线下多种渠道销售侵权商品，且商品存在质量问题，法院据此认定其行为符合惩罚性赔偿关于“情节严重”的适用要件。[37]此外，由于商业秘密的特殊性，对于侵犯商业秘密行为而言，如果被诉行为导致商业秘密为公众所知悉的，通常被认定为属于“情节严重”。
3.惩罚性赔偿基数的确定
根据商标法第六十三条、反不正当竞争法第十七条以及2020年修改的专利法第七十一条、著作权法第五十四条的规定，惩罚性赔偿的基数是权利人实际损失、侵权人获利或者许可使用费。换言之，只有在权利人实际损失、侵权人获利或者许可使用费能够确定的情况下，才存在适用惩罚性赔偿的基础。在上述赔偿基数无法确定即适用法定赔偿的情况下，则不能同时适用惩罚性赔偿。当然，法定赔偿与惩罚性赔偿不能同时适用系就相同侵权主体的同一侵权行为而言。正如有观点所指出，在司法实践中，若被控侵权主体实施了侵害他人知识产权的行为，但是针对不同时段、不同方式、不同交易对象等，相互独立的“侵权行为”所造成的损害后果并不必然要归于“统一”。在此基础上，若涉案被控侵权行为的损害赔偿情形构成“惩罚性赔偿”的适用前提，则可以针对相互“独立”的侵权行为分别适用不同的方法计算赔偿数额。在能够确定侵权损失、获利所得等情况下，可以在同一案件中并存多种损害赔偿的计算方式，从而惩罚性赔偿与法定赔偿是存在并列适用的基础与可能的。[38]此处所指的“惩罚性赔偿与法定赔偿并列适用”系在同一案件中针对不同侵权行为而言。
《最高院惩罚性赔偿解释》第五条：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。”该规定从以下几个方面对惩罚性赔偿的司法适用作出了指引：其一，惩罚性赔偿的基数为原告实际损失数额、被告侵权获利或者许可使用费的倍数，除法律另有规定外，赔偿基数一般不包括合理开支。其二，赔偿基数的具体确定应依照所适用的相关法律，主要原因在于：在侵权损害赔偿的确定上，著作权法和专利法未规定计算基数的先后次序，而商标法、反不正当竞争法规定了先后次序。在赔偿基数的确定上，应遵守相关规定。其三，对于赔偿基数的确定，适用举证妨碍规则。具体的适用条件则应结合相关法律规定。此外，《最高院惩罚性赔偿解释》第二条规定：“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。”在具体案件中，权利人主张适用惩罚性赔偿的，应当明确赔偿数额的计算方法即请求适用的赔偿基数和具体的倍数，并承担相应的举证责任。被控侵权人对于原告请求适用的赔偿基数的数额或次序持有异议的，也可以相反证据。
从实践情况看，赔偿基数确定的难点在于其计算及证明标准。最高人民法院发布的相关司法解释对如何计算实际损失、侵权获利作出了较为具体的规定。例如，专利纠纷案件若干规定第二十条对专利侵权实际损失或者侵权获利的具体计算方式作出规定。[39]但在具体案件中，对于产品数量、单件产品的具体利润或利润率，通常缺乏直接的证据，使得赔偿数额的计算难以准确量化。由于损害事实的认定有赖于当事人提供证据证明，而证据能否采信，在确定证据真实性、合法性、关联性的基础上，核心问题在于对证明标准的确定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第一百零八条规定了审核、认定民事证据的一般标准，即学理上所说的高度盖然性标准。[40]高度盖然性证明标准实质是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认。[41]但民事诉讼法及其司法解释对于“高度可能性”的具体程度没有作进一步规定。考虑到知识产权无形性导致其损害难以准确量化的特点，最高人民法院积极倡导通过适用裁量性方法确定损害赔偿。[42]通过对裁量性赔偿方法的适用，我国法院近年来知识产权案件侵权判决的平均赔偿数额较以往有明显上升，且突破法定赔偿限额的案件数量明显增多，充分体现了司法裁判对于知识产权的定价作用。但需要注意的是，裁量性赔偿只是对权利人实际损失或侵权人侵权获利的一种确定方法。裁量性赔偿不是对赔偿数额的精确计算，而是一种合理确定，实质上是在充分考虑知识产权无形性特点和举证难度的基础上，降低了权利人对损害事实证明标准的要求。但裁量性赔偿方法的适用仍需要借助一定的计算方式，例如，侵权获利=销售数量×销售价格×合理利润，合理利润的确定则要考虑产品的利润率及知识产权贡献率，而这些要素通常需要双方当事人通过举证、质证充分交锋，通过经济分析、专业评估等方法以确定合理的比率。同理，在惩罚性赔偿适用中，在以实际损失或者侵权获利作为赔偿基数时，既可以精确计算，也可以裁量性确定。考虑到通过惩罚性赔偿的特殊性，其最终确定的赔偿数额是赔偿基数的1到5倍，故在以裁量性方法确定实际损失或者侵权获利时，应本着审慎原则，在当事人对有关赔偿计算依据的举证满足高度盖然性证明标准或者优势证据标准的前提下，才能适用裁量性方法概括计算权利人的实际损失或侵权人的获利。在个案中，应结合具体案情，根据当事人的主张、证据持有情况以及举证能力等合理分配举证责任、确定证明标准，以引导和督促当事人积极、全面、正确提供证据。例如，在“斐乐”商标侵权纠纷案中，一审法院根据被告中远鞋业公司提交的2015年度、2016年度纳税及财务报表作为计算其销售数额和侵权获利的参考依据。考虑到中远鞋业公司对外宣传其存在三个品牌，但并未提供证据证明每个品牌的销售量和获利情况，故推定涉案侵权商品的营业利润所占比例为全部营业利润的三分之一。二审诉讼中，被告虽然不认可一审法院的计算方式，但并未提交相反证据。二审法院在认定侵权商品销售额的基础上，根据原告斐乐公司抽样调取的侵权产品销售价格计算出其销售利润率至少为41.8%。据此认定被告的侵权获利已经超过一审法院认定的数额并对一审判决予以维持。[43]
在实际损失、侵权获利无法确定，使用许可使用费作为赔偿基数时，重点在于确定许可使用费的真实性和可比性。对于真实性的审查，主要综合考虑以下因素：许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；许可使用合同是否备案；权利人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系。对于可比性的判断，则主要考虑以下因素：许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；许可使用费是否为正常的商业许可而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响。
此外，惩罚性赔偿作为一种特殊的赔偿请求权，其适用以当事人请求为前提。对此，司法实践中基本已经形成了共识。例如，《最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》第七条规定，侵权人故意侵权且情节严重，权利人请求适用惩罚性赔偿的，人民法院应当依法审查。北京市高级人民法院发布的知识产权损害赔偿指导意见指出，惩罚性赔偿的适用应当依据当事人的主张。[44]深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》第三条明确指出：“权利人未依法提出惩罚性赔偿请求的，人民法院不应主动适用惩罚性赔偿。一审判决侵权人承担民事赔偿责任后，权利人在二审期间另行提出要求侵权人承担惩罚性赔偿责任的，不予支持。权利人未提出惩罚性赔偿请求，法院判决侵权人承担民事赔偿责任后，权利人以要求侵权人承担惩罚性赔偿为由申请再审的，予以驳回。”
四、结语
长期以来，恶意侵犯知识产权行为在我国屡禁不止，其重要原因在于原有的补偿性赔偿制度对于恶意侵权人无法真正起到惩戒、威慑侵权的作用。在创新驱动发展战略不断实施的背景下，全面确立惩罚性赔偿制度的主要价值在于提高恶意侵权行为的违法成本，惩戒、威慑潜在的侵权行为，避免知识产权价值的市场实现过程因侵权行为发生阻碍，从而确保知识产权市场价值实现过程的有序运转。但任何事物都有其两面性，在依法积极适用惩罚性赔偿，发挥其正向作用的同时，也应坚持审慎的原则，严格遵循适用条件，防止惩罚性赔偿适用的泛化，从而避免因过度适用使惩罚性赔偿而使其沦为部分知识产权权利人的牟利手段或者竞争对手相互博弈、恶意竞争的工具。
注释：
[1]黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年7月版，第64页。
[2] 2013年商标法第六十三条第三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
[3] 2019年反不正当竞争法第十七条第二款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”
[4]民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
[5]中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，载《中华人民共和国国务院公报》。
[6]王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。
[7]朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期。
[8] 1993年《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
[9]2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定在某些由于出卖人的故意而导致商品房买卖合同无法履行或者终止的情况下，买受人除可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。2009年《食品安全法》第九十六条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
[10]王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。
[11]周翔：《对技术类知识产权侵权案件如何适用惩罚性赔偿的思考》，载《中国知识产权杂志》2020年第5期。
[12]参见国家知识产权局《知识产权统计简报》2020年第20期。
[13]王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期，第97页。
[14]中办国办2018年2月《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》以及2019年11月《关于强化知识产权保护的意见》均提出构建以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害赔偿机制。
[15]宋晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策导向与着力点》，载《人民司法》2015年第13期。
[16]参见最高人民法院（2007）民三终字第 3 号民事判决书。
[17]黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年7月版，第65页。
[18]朱理：《如何解决知识产权侵权成本低、维权成本高的矛盾？》，知乎网（网址为https://www.zhihu.com/question/315310228/answer/618788801）2019年3月10日刊载，于2019年3月16日访问。
[19]王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期，第97页。
[20]朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，载《知识产权》2020年第8期，第21-33页。
[21]参见最高法相关部门负责人就《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》答记者问，载中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/03/id/5830552.shtml，于2021年6月19日访问。
[22]王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期，第97页。
[23]朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，载《知识产权》2020年第8期，第21-33页。
[24]例如，《北京市高级人民法院关于亲情知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见》第1.13条关于惩罚性赔偿的适用条件规定，“恶意”一般为直接故意。
[25]黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年7月版，第65页。
[26]参见深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》。
[27]朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，载《知识产权》2020年第8期，第21-33页。
[28]［美］文森特•R. 约翰逊著、邓辉译：《惩罚性赔偿、中国侵权责任法与美国经验》，载《法治研究》2018年第4期。
[29]参见山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07民初1261号民事判决书。
[30]参见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书。
[31]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1991号民事判决书。
[32]参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书
[33]参见河南省高级人民法院(2021)豫知民终69号民事判决书。
[34]参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终8158号民事判决书。
[35]周翔：《对技术类知识产权侵权案件如何适用惩罚性赔偿的思考》，载《中国知识产权杂志》2020年第5期。
[36]参见广州知产法院(2020)粤73民终2442号民事判决书。
[37]参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书
[38]陶钧：《侵害知识产权惩罚性赔偿法律适用若干问题的探析》，载《中国市场监管研究》2021年第4期。
[39]专利纠纷案件若干规定第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
[40]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”
[41]韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-387页。
[42] 2009年对外发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”最高人民法院在2016年7月全国知识产权审判工作座谈会上就曾指出：要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用裁量赔偿方法确定损害赔偿数额。
[43]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1991号民事判决书。
[44]参见《北京市高级人民法院关于侵犯知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见》》第1.19条。
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